LA TIPIFICACION DEL DELITO DE ABORTO EN EL
PERÚ
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE SU CONNOTACIÓN JURÍDICO-SOCIAL
Pablo
Ernesto Lévano Véliz
Abogado
I. A MANERA DE PRÓLOGO
La regulación de los delitos de aborto
obedece a razones de muy diversa índole, siendo la principal la preservación
del derecho a la vida, por ello el ordenamiento positivo busca proteger la
esperanza de vida o lo que algunos autores han dado en denominar la vida
humana dependiente. Nuestro breve estudio en esta ocasión pretende mostrar un
panorama multidisciplinario respecto a la concepción del aborto, esto
fundamentalmente, desde una perspectiva psicosocial y dogmático jurídica,
aspecto este último que requiere abordar el delito de aborto tomando en cuenta
la legislación comparada y aunque someramente los elementos con-figurativos del
ilícito penal que comprende los diversos atentados contra la vida humana
dependiente: el delito de aborto.
Finalmente, es necesario analizar también los
aspectos sociales, económicos y morales del aborto pues ello coadyuva a establecer
las razones a favor de la descriminalización o en su caso, de la penalización
de dicho delito, lo que cobra mayor importancia si tomamos en cuenta que el aborto
constituye un caso social que la humanidad a través de la mayoría de las
legislaciones, afronta con un criterio antiabortista, lo que sin embargo no nos
debe impedir considerar las apreciaciones de carácter legal, moral o religioso
relacionados al tema en cuestión.
II. EL ENFOQUE JURÍDICO SOCIAL DEL ABORTO EN EL PERÚ
En el presente milenio las discusiones
respecto al aborto están orientadas a la mayormente a la liberación,
pretendiendo superarse posiciones dogmáticas y dejar de
calificarlo como un
grave pecado o delito; al respecto, y sin lugar a dudas, lo polémico que
resulta asumir una posición sobre el aborto trae como consecuencia, innumerables argumentos para condenarlo o aprobarlo, ya sean éstos de
connotación reprochable o tolerable.
Para tener una cabal idea de la problemática
social y de salud pública que se cierne sobre el aborto, nos parece oportuno
citar un proyecto de análisis realizado por el Centro "Flora Tristán"
y Pathfinder International cuyo campo de estudio es precisamente el Perú.
Se estima que en el Perú se producen cada año
352 mil abortos inducidos, según un estudio confeccionado en el año 2001 por
Delicia Ferrando. Para 1994 un estudio del Instituto Alan Guttmacher arrojaba
la cifra de 271.1 mil abortos. Es decir, se ha producido un significativo
incremento de tales acciones abortivas
Se calcula además, que se registra un aborto
por cada nacido vivo y que la probabilidad de las mujeres peruanas de 15 a 49
años de provocarse un aborto es del 5.2% y, que sólo el 14% de las mujeres que
se somete a un aborto se hospitaliza. El aborto, señala este estudio, ocupa el
cuarto lugar como causa de muerte materna, según datos proporcionados por el
Ministerio de Salud; sin "embargo, numerosos estudios sostienen que dentro
de las muertes por hemorragias e infecciones se encuentran subregistradas
muchas muertes por aborto. En consecuencia, si existiera un adecuado registro
de las muertes maternas, el aborto ocuparía posiblemente el primer lugar.
En el Perú, el aborto es ilegal y constituye
un delito contra la vida. El único caso de aborto no sancionado por la ley es
el que se realiza para salvar la vida de la mujer gestante o evitarle un mal
mayor, grave o permanente.
En la Ley General de Salud existe una pre-
visión que obliga al personal médico a denunciar los casos en que existan
indicios de aborto y, aunque esta disposición quiebra el principio de
confidencialidad médico-paciente, es necesario indicar que obviamente ante un
aparente conflicto de intereses, debe prevalecer el interés de la sociedad en
su conjunto y el del bien jurídico vida, al deber de confidenciabilidad en
mención.
Un aspecto importante a destacar, es que las
Naciones Unidas, a través del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (1995, 1998 y 1999) y a través del Comité de Derechos Humanos
—1996—, instó al Estado peruano a revisar la legislación que contiene medidas
punitivas a aplicar para las mujeres que abortan. Dicho informe enfatiza que la
criminalización del aborto no desalentó esta práctica, sino que más bien, tuvo
el efecto de hacer el proceso más inseguro y peligroso para las mujeres. En
efecto, la práctica clandestina implica complicaciones especialmente a las
mujeres de escasos recursos, sean éstas de zonas rurales (69%) o urbanas
(44%), y en mucho menor medida a las mujeres que tienen altos ingresos (9%).
Sobre el particular un dato interesante es que aproximadamente 65 mil mujeres
son hospitalizadas cada año por complicaciones
de aborto.
Todo esto hace que el aborto constituya en el
Perú un grave problema de justicia social y de salud pública que el Estado debe
enfrentar con la eliminación de una normatividad punitiva ineficiente, con la
implementación de políticas adecuadas y la asignación de los recursos
correspondientes y suficientes. El aborto es, sin duda, un tema complejo pues
despierta sentimientos encontrados, los que deben no obstante ser dejados de
lado para observar como primera prioridad la vida de las mujeres; esto último,
atendiendo que el Perú ocupa el segundo lugar entre los países de América del
Sur con el más alto índice de mortalidad materna[1]
III. DEFINICIONES TERMINOLÓGICAS DEL ABORTO
El concepto aborto proviene del vocablo
"abortus", que a su vez deriva de ab, que significa "sin"
y ortos, que significa "nacimiento", entendiéndose la palabra como:
"dejar sin nacimiento" o "impedir el nacimiento de un nuevo ser".
Desde el aspecto médico el aborto resulta ser
espontáneo o patológico, teniendo entre sus principales causas las ovulares,
malformaciones, infecciones, anomalías del útero, etc. En consecuencia, dichas
causas provocan la expulsión del feto o del producto de la concepción, siendo
importante anotar que durante el período del estado de embarazo o de gravidez,
al producirse la expulsión del producto de la concepción por causas naturales
estamos hablando del aborto desde el punto de vista médico; sin embargo, si
dicha expulsión se produce o se realiza luego de los seis primeros meses, ya no
hablamos de aborto, sino de parto prematuro, ello en función de la viabilidad o
potencialidad de la vida del feto[2].
Ahora bien, para efectos legales el aborto es
asumido desde diversos puntos de vista, de tal forma que Francesco CARRARA
llamaba al aborto "feticidio" concibiéndola como la muerte dolosa
del feto en el útero materno o su violenta expulsión del vientre materno,
acción esta última de la cual haya derivado la muerte del feto. Otros juristas
como Sebastián SOLER, define al aborto como "la muerte inferida a un
feto".
Particularmente, en lo que se refiere a la
determinación terminológica del aborto, coincidimos con el jurista Luis
Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES, quien en su Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, define al aborto como el delito que
consiste en dar muerte al embrión o feto, esto quiere decir que de manera
intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del
embrión o feto en el seno de la madre o, logrando su expulsión prematura.
IV. APUNTES SOBRE SU BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se busca con la criminalización de dicho
evento, proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o
feto en formación, para ello, es de suma importancia comprender el proceso de
la concepción y su secuencia en el organismo de la mujer gestante.
En efecto, conviene anotar que el proceso de
la concepción se inicia desde que el huevo humano se dirige al ovario por el
oviducto, es decir, ese circuito empieza desde la trompa de Falopio hasta el
útero, entonces el huevo es descargado del folículo ovárico e ingresa al
oviducto más o menos a la mitad del intervalo entre dos períodos de
menstruación.
El huevo, que viene a ser una esfera diminuta,
posee en el centro el núcleo de la cédula que a su vez contiene la mitad de la
cuota humana de materiales determinantes de la herencia, esto es, los
cromosomas, así, a la otra mitad de dichos cromosomas contribuirá la célula del
esperma en el momento que el huevo sea fertilizado. Esta explicación es
necesaria, pues nos permite entender lo esencial y excelso del proceso de la
concepción, por tanto, se justifica que el aborto se encuentre incriminado en
función de proteger la vida como bien jurídico de extraordinaria importancia[3].
En nuestro país se asume un sistema de
incriminación del aborto, consignándose el aborto terapéutico como no punible.
También se contempla la indicación ética respecto a la mujer que resulta
embarazada como consecuencia de una violación, así como la indicación eugenésica,
cuando es probable que el niño nazca con graves taras físicas o psíquicas.
Ahora bien, en estos casos la pena privativa de libertad impuesta por el
Código Penal es no mayor de tres meses, traduciéndose en dicha sanción la impunidad,
ya que en la práctica por las características de la investigación preliminar
por parte de la policía y la instrucción a cargo el órgano jurisdiccional, es
difícil que pueda concluirse en ese espacio el tiempo, máxime que habiendo
transcurrido los cuatro meses y medio prescribe la acción penal.
V. REGULACION NORMATIVA DEL ABORTO. EL ANALISIS DE SUS DIVERSOS TIPOS PENALES
1. Aborto consentido
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 115°: "El
que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el
agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de
cinco años".
Este tipo penal tiene como fuente el Artículo
106, incisos 1) y 3) del Proyecto suizo de 1918, que el codificador peruano de
1924 tomó como base para redactar el Artículo 160 del Código Penal abrogado.
Así, siguiendo el modelo suizo, trató de resolver el problema de la complicidad
en este delito, señalando que cometía también delito de aborto el que prestaba
asistencia a la mujer con tal objeto, equiparando en consecuencia la acción de
prestar asistencia a la mujer que quería abortar con la de causarle el
aborto.
En el Código Penal de 1924 la penalidad
impuesta para este delito era alternativa, ya que se castigaba con
penitenciaría de uno a cuatro años o prisión de dos días a dos años. Actualmente,
la pena es privativa de libertad de uno a cuatro años; también es importante acotar
que en caso se trate de la forma agravada del delito, el anterior Código
penalizaba dicha conducta con un máximo de seis años de prisión o
penitenciaría, mientras que nuestro actual texto normativo castiga tal
comportamiento con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años.
Comentario del tipo penal:
El delito de aborto consentido previsto por
el Artículo 115° del Código Penal, configura el tipo base de esta clase de
ilícitos en que se considera como sujeto pasivo, fundamentalmente, la vida del
feto en formación, esto es, la vida humana dependiente producto de la
concepción.
Como aciertos de la descripción legal, podemos
anotar que partiendo de una perspectiva objetiva, se determina claramente los
alcances jurídico-penales del delito bajo análisis, en el sentido que es el
agente quien causa el aborto a la mujer, pero con su pleno consentimiento. La
precisión es importante porque el legislador ha previsto que tanto para el
autoaborto como en aquel que cuenta con el consentimiento de la mujer, la
penalidad será menos severa que aquella que corresponda al aborto que se ejecuta
sin la anuencia de la madre.
De otro lado, es importante destacar que el
dispositivo en mención acota el supuesto de muerte sobreviniente de la mujer a
consecuencia de las maniobras abortivas a que es sometida; en tal caso, se
impone al agente una pena no menor de 2 ni mayor de 5 años, es decir, una
sanción superior a la que corresponde al tipo base, debiéndose resaltar que
para fijar dicha agravación de la pena, se tomó como parámetro el dolo eventual
del agente.
En efecto, al describir la norma que "si
sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado",
implícitamente se está recurriendo a la figura del dolo eventual, esto es,
aquella condición que concurre cuando el agente a pesar de representarse
claramente un resultado adicional y distinto a aquel que constituye su
objetivo directo, persiste en su conducta ilícita logrando finalmente, además
de tal propósito fundamental, también otro resultado que no quería ni pretendía[4]
En el caso planteado, el dolo eventual se
manifiesta por el hecho que el agente pretende fundamentalmente acabar con la
vida del producto en gestación; sin embargo, pese a tener la representación material
y objetiva de que con dicho accionar, puede también afectar la salud e
integridad física de la madre, decide proseguir en su conducta, razón por la
cual halla justificación que esta circunstancia merezca una sanción más grave
que la que corresponde al tipo base, es decir, el aborto propiamente dicho[5]
2. Aborto no consentido
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 116°: "El
que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el
agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de
diez años".
La fuente de este dispositivo la encontramos
en el Artículo 244° del Código Penal de 1863 y, luego, en el Artículo 137° del
Proyecto peruano de 1916, el que consignaba ya la frase "contra su
voluntad"; posteriormente, el aborto no consentido se tipificó en el
Artículo 161° del Código Penal de 1924, cuya redacción expresaba la ausencia
de voluntad de la mujer gestante con los siguientes términos: "sin su
consentimiento" y "contra su voluntad". Obviamente esta fórmula
resultaba redundante ya que "quien obra en contra de la voluntad de una
mujer está actuando consecuentemente, sin su consentimiento", por ello el
Código Penal de 1991 recogió dicha observación, limitándose a señalar y
requerir únicamente la falta de consentimiento para la configuración de dicho
tipo punible.
Sobre el particular, el Código Penal de 1924
imponía una penalidad para este delito de penitenciaría de tres a diez años y,
para la forma agravada en caso de fallecimiento de la mujer embarazada, de
cinco a diez años de penitenciaría. Actualmente, nuestro corpus juris penale sanciona la figura delictiva en comentario con
pena privativa de libertad de tres a cinco años y para la forma agravada en
caso de muerte de la mujer gestante, de cinco a diez años de pena privativa de
libertad.
Anotación de importancia es que el aborto no
consentido sacrifica fundamentalmente dos bienes jurídicos:
a) La esperanza de vida del feto, el cual depende
integralmente de la madre y,
b) El bien jurídico de la maternidad, que
está amparado como contenido u objeto del derecho de la mujer a ser madre.
En consecuencia, la vulnerabilidad de estos
bienes jurídicos es lo que lleva a los Estados a otorgar penas severas para
dicho delito, ya que frente a este supuesto grave, no sólo se produce un aborto
sino que además se violenta la voluntad contraria de la mujer gestante. El
aborto sin consentimiento implica, entonces, la lesión de la vida prenatal,
incurriéndose en un grave delito de coacciones, estamos, más bien, ante un
delito complejo de aborto y coacciones.
En efecto, si cuando la mujer quiere abortar
se afirma como veremos, una contraposición de intereses entre el libre desarrollo
de su personalidad y la vida prenatal, cuando se produce un aborto contra la
voluntad de la embarazada, la lesión del bien jurídico es doble, y la consecuencia
jurídica ha de ser por ello mucho más grave[6].
ROY FREYRE, por su parte, señala que:
"Si la gestante es persuadida, con argumentos más o menos convincentes,
pero sin amenazas de ninguna especie, entonces habrá prestado su consentimiento
y su conducta no será subsumible en el texto legal ahora comentado. Si la mujer
embarazada es menor de 18 años, se supone juris et de jure que el aborto se ha
practicado no contando con su consentimiento, sin perjuicio que pueda darse la
hipótesis (más grave en nuestro concepto) consistente en que el delito haya
sido cometido contra su voluntad expresa". Advertimos que si bien es
cierto que la ausencia de consentimiento de una menor (inimputable) es
irrelevante al no posibilitar cambiar la hipótesis delictiva a la de un aborto
consentido, también es verdad que el aborto contra la voluntad psíquica de la
menor es importante para graduar la pena del autor o autores.
Comentario del tipo penal:
El tipo previsto en el Artículo 116° del Código
Penal presenta características especiales, en él obviamente la sanción es más
severa que en la que corresponde al tipo base, es decir, al aborto consentido.
La explicación es evidente, en estos supuestos
de abortos no consentidos, se vulneran simultáneamente dos bienes jurídicos
específicos, a saber: la propia vida del feto en gestación y el concepto
jurídico de maternidad, entendido como el derecho de autodeterminación de la
mujer a ser madre, atributo que no admite interferencia ni interrupción
alguna; no obstante, consideramos que puede tomarse en cuenta un tercer
criterio.
En efecto, cuando se materializa un aborto no
consentido, dadas las especiales circunstancias que rodean este hecho, puede
con gran probabilidad, afectarse también, la propia vida e integridad física
así como psicológica de la mujer. En tal contexto, no se debe dejar de lado que
las circunstancias especiales a las que aludimos, se refieren a los medios
comisivos utilizados con el propósito de concretar el aborto no consentido.
Entre estos medios se cuentan la violencia, la intimidación, amenaza, engaño o
cualquier otro método no permitido por el ordenamiento jurídico que facilita y
propicia, la culminación abrupta de la vida en gestación.
Sobre el particular, debemos acotar que se
justifica plenamente la agravación de la pena y de otro lado, sin entrar a
disquisiciones de orden filosófico que no es el propósito del presente
ensayo, cabría plantear interrogantes, siempre en el campo del ordenamiento
penal, respecto a si la comisión del delito de aborto no consentido, hasta qué
punto puede considerarse constitutivo de otro ilícito. En este caso nos estamos
refiriendo al delito de violación de la libertad personal debidamente previsto
y sancionado por el Artículo 151° del Código Penal a través de la figura de la
coacción[7],
pues obviamente, gran afectación, al margen de la integridad física y la
propia vida de la mujer en gestación, se ocasiona a su derecho de autodeterminación
de la voluntad, en este caso, manifestado en el deseo de ser madre.
Otra cuestión puntual es la referida a que en
el delito previsto en el Artículo 116° del Código Penal, se presenta la figura
de la preterintención constituida por la mixtura del dolo, manifestada en las
maniobras abortivas que atentan directamente contra el fruto de la concepción
y, por otro lado, concurre también la culpa traducida en el resultado más grave
por la acción del agente, en este caso, la muerte de la mujer.
Por otro lado debe agregarse, que a diferencia
del Código Penal brasileño, en nuestro ordenamiento no se prevé como agravante
la circunstancia de causar con las maniobras abortivas lesiones graves a la
madre, en cuyo caso, se sostiene que cabría un concurso real de delitos por la
comisión de los ilícitos de aborto y lesiones graves, el primero, en agravio
de la sociedad y el segundo, en perjuicio
directo de la madre en gestación. Consideramos que esta constituye una
grave omisión de nuestro legislador, toda vez que en la mayor parte de los
casos que ocurren en nuestra sociedad, se suscita precisamente dicha
situación, esto es, que a consecuencia de las maniobras ,abortivas a la que es
sometida, la mujer sea lesionada gravemente, llegando en ocasiones a quedar
imposibilitada para embarazarse en el futuro.
3. Aborto practicado por profesional sanitario
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 117°: "El médico,
obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia
o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115
y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8".
La fuente de esta figura delictiva la encontramos
en el Código de Santa Cruz en su Artículo 516, asimismo en el Artículo 282 del
proyecto de 1859; en el Código de 1863, Artículo 245. Tampoco puede dejarse de
mencionar el Artículo 138 del Proyecto peruano de 1916 y el Artículo 86, primer
parágrafo del Código Penal argentino de 1921. Finalmente, con mejor técnica
legislativa se reguló en el Artículo 162 del Código Penal de 1924.
El aborto cometido por abuso del arte o
ciencia de curar tipificado en el artículo 117° del Código Penal de 1991, prevé
un caso de aborto con agravantes, en razón de la naturaleza del comportamiento
y la calidad personal del o los agentes, ya sean estos sujetos dedicados a una
profesión sanitaria como por ejemplo, médicos, obstetras o farmacéuticos que
consecuentemente, se harán merecedores a la pena que les corresponda según el
tipo de aborto en que hayan incurrido, siendo inhabilitados para el ejercicio
de su profesión u oficio por no menos de seis meses ni más de cinco años. Lo
que se busca en realidad al imponer esta sanción, es confeccionar un criterio
de prevención especial, al intentar alejar al agente de una actividad que le
brinda oportunidades para delinquir, así como proteger mejor a las personas
del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos. La ley exige para
la aplicación de la inhabilitación, que la conducta del profesional sanitario,
implique un ejercicio abusivo de su ciencia o arte, o sea no basta tener la
calidad o condición personal especificada, ni la comisión ocasional y única del
aborto. ROY FREYRE manifiesta al respecto que la expresión "para causar
el aborto" de acuerdo a la ratio
legis, debe ser interpretada restrictivamente.
La inhabilitación se aplicará no sólo cuando
el autor es un profesional sanitario, sino también cuando es partícipe (ejemplo,
un cómplice), debiendo prevalecer que su intervención comporte un
aprovechamiento y explotación inicuos de sus conocimientos especializados y de
la confianza que se le otorga al permitírsele el ejercicio de la profesión u
oficio. En otras palabras, el Artículo 117° del Código Penal consigna una
forma agravada del aborto consentido y no consentido, cuando es cometido por
profesional sanitario con abuso de su ciencia o arte. Para tal efecto las
conductas deben ser practicadas por médicos, obstetras, farmacéuticos o
cualquier otro profesional sanitario, por ello cuando la norma legal señala el
término profesional se refiere a la ocupación respaldada por título emitido por
Universidad u otro centro de enseñanza, llámese un médico, enfermera, obstetra,
etc. Consecuentemente podríamos concluir que aquellas personas que carecen de
título profesional sanitario no estarían incursas como sujetos activos en la
figura penal materia de análisis.
Comentario del tipo penal:
En el delito previsto por el Artículo 117°
del Código Penal, hay que tomar en consideración dos aspectos fundamentales; en
primer lugar, que se trata de un delito especial, ello en razón de la profesión
u oficio que ostenta el agente del ilícito pues necesariamente, el sujeto
activo debe ser un médico, obstetra o farmacéutico. Esto quiere decir que aun
en el caso que la persona que cometa el delito materialice con su acción todos
los elementos subjetivos del tipo penal, si no ostenta dicha categoría,
profesión u oficio, se carecerá del elemento objetivo del tipo, más aun
tratándose de un delito especial por la calidad del agente como se mencionó
anteriormente; por tanto, en dicha circunstancia, el sujeto activo no estaría
incurso en este delito contemplado en el Artículo 117° del código sustantivo
sino, en el genérico o tipo base, es decir, en los Artículos 115° o 116° del
mismo cuerpo legal, esto atendiendo al consentimiento o renuencia de la madre
con respecto a la realización de las prácticas abortivas, respectivamente.
En segundo término, debe tomarse en cuenta
fundamentalmente, la imposición de la medida de inhabilitación al autor o
cómplice del delito. Al respecto, esta sanción accesoria pero ineludible, halla
su fundamento en razones de política criminal referidas a la prevención del
delito.
En efecto, con la imposición de la inhabilitación
en todas sus modalidades, se pretende disuadir a la persona que tiene la
calidad de médico, obstetra, farmacéutico o toda aquella que se desempeñe como
profesional sanitario, de incurrir en prácticas abortivas, en este caso,
estamos ante un supuesto de prevención especial por la calidad del agente.
Ahora bien, dicha sanción también implica un castigo y represión a todo aquel
que en forma dolosa y maliciosa, haga uso indebido de sus conocimientos
especializados y también, de la confianza depositada en su persona como
profesional de la medicina, pues como se indicaba en el análisis del tipo
penal, los profesionales o técnicos sanitarios tienen como norte de su
ocupación, salvar vidas y no, acabar con ellas como ocurriría de darse el
caso, de admitirse que ejerzan su profesión o empleen sus conocimientos para
dar muerte al fruto de la concepción, situación que como también se señaló,
simultáneamente puede dar lugar a lesiones irreversibles y daño irreparable
tanto a la integridad física como psicológica de la gestante.
Finalmente, es oportuno acotar que en nuestro
medio, por un inadecuado e incipiente registro de profesionales médicos y
asistentes en la materia, así como de los lugares en que éstos desempeñan su
labor, se carece de los medios necesarios para contrarrestar como corresponde,
la lucha contra la criminalidad dedicada a prácticas abortivas; siendo esto
así, constituye una medida de suma urgencia, realizar las coordinaciones interinstitucionales
a que hubiere lugar, especialmente en lo que se refiere a la nómina que brinda
periódicamente el Colegio Médico del Perú, para saber con mayor grado de
certeza el número de profesionales médicos, la especialidad que ejercen y, los
nosocomios en que desempeñan su labor, debiéndose indagar, claro está, si
cuentan con un registro verdadero y vigente ante dicho colegio profesional.
4. Aborto preterintencional
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 118°: "El
que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de
causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas".
Esta figura delictiva tiene su antecedente en
el Artículo 329° del Código Penal español de 1848; así como en el Artículo
244°, tercer parágrafo del Código Penal peruano de 1863 y en el Artículo 139°
del Proyecto Peruano de 1916, siendo su antecedente inmediato el Artículo 164°
del Código Penal de 1924.
Si bien es cierto no existe un criterio
uniforme en la doctrina respecto al elemento de culpabilidad que contiene el
aborto preterintencional, por ello algunos tratadistas como QUINTANO RIPOLLÉS
y RAMOS PECO lo denominan aborto culposo, mientras que los juristas SOLER,
FONTÁN BALESTRA y HURTADO Pozo señalan que la imputación de esta forma de
aborto se hace a título de preterintencionalidad, coincidiendo y adhiriéndonos
a dicho criterio, ya que al revisar el iter
criminis de la figura delictiva materia de análisis comprobamos que es una
forma de culpabilidad que está constituida por el dolo en la acción, es decir,
el empleo de la violencia y el elemento culpa en el resultado, nos encontramos
entonces frente al aborto ocasionado por falta de previsión.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que
la preterintención surge cuando de la acción u omisión se deriva un
acontecimiento dañoso o peligroso más grave que el que quiso causar en realidad
el agente, debiendo ser el resultado normalmente previsible, para que pueda ser
imputado a la voluntad del sujeto activo del delito.
Comentario del tipo penal:
Nuevamente la preterintención[8]
constituye en este delito el elemento subjetivo del tipo esencial pues sin su
concurrencia, la conducta de aquel que comete la conducta descrita en el
Artículo 118° del Código Penal, sería atípica. En efecto, doctrinariamente la
preterintención surge o se manifiesta, cuando de la acción u omisión del agente
se deriva un' acontecimiento dañoso o peligroso que resulta más grave que aquel
que quiso causar el sujeto activo del delito y el aspecto fundamental que
determina la comisión del aborto preterintencional es precisamente, la
previsibilidad.
¿En qué consiste dicha circunstancia? Simplemente
en que para que sea imputable el resultado criminal a su autor, éste debe
haber tenido la capacidad de prever o anticipar el resultado, caso contrario,
no podrá ser sindicado a título de preterintencionalidad. Lo señalado se
refiere esencialmente al aspecto de la tipicidad; sin embargo, no debe dejarse
de lado que tal previsibilidad tiene un componente de connotación práctica, es
decir, que el estado de gravidez de la madre debe ser notorio, en tal contexto,
el agente del delito debe actuar a sabiendas que al cometer violencia contra
la mujer, aquella se halla gestando y por lo tanto, que sus actos de agresión
pueden provocar el aborto que dicha madre no quiere ni ha consentido en forma
alguna.
También conviene reiterar, que algunos autores
consideran que al no querer el agente el resultado aborto, existe un componente
culposo en su accionar; pese a ello, opinamos que el dolo existe tanto por la
intencionalidad manifiesta del autor de lesionar o dañar la integridad de la
mujer, como en la previsibilidad que está a su alcance, de saber que con la
violencia que ejerce sobre aquella, es muy probable que ésta aborte. Con dicha
situación, queda claro que la intencionalidad directa e inmediata del agente es
vulnerar la integridad física de la mujer; no obstante, por la previsibilidad a
que hemos hecho referencia, es de colegir que subyace en su comportamiento
contrario a derecho, una finalidad mediata y secundaria que acepta como
probable, dañar también al feto que la mujer lleva en sus entrañas. Insistimos
sobre el particular que el estado de gravidez debe ser notorio para el agente
pues en caso contrario, en ausencia de dicha circunstancia esencial, esto es,
la previsibilidad, él siempre va a seguir respondiendo por su conducta cometida
a título de dolo, pero en este caso, sólo por el delito de lesiones en agravio
de la madre.
VI. CONCLUSIONES
A lo largo de lo investigado encontramos que
la realidad sobre el aborto se ha convertido en un fenómeno criminal que va en
aumento, y que la tendencia de la iglesia y los aspectos legales preventivos no
han podido detenerlo. Por lo tanto, considero pertinente que a efectos de
erradicar las prácticas abortivas y desde una perspectiva social, se deben
difundir con eficacia los métodos anticonceptivos, los cuales traen como
consecuencia la planificación familiar, que si bien es cierto ha sido muy
teorizante y destinado a pequeños grupos de familia, ahora se pretende ampliar
el universo al que se orienta de esta manera para vencer la resistencia de las
mujeres que dada su incipiente educación sexual, desconfían de los métodos
anticonceptivos, consecuentemente el 80% de las mujeres fértiles no hacen uso
de anticonceptivo alguno pero están dispuestas a sufrir el aborto cuando quedan
embarazadas.
El tema sobre el aborto es de trascendental
importancia ya que la vida humana debe ser respetada y protegida de manera
absoluta desde su concepción, .es decir, desde el momento de su existencia, no
olvidemos que sin duda alguna, al ser humano se le deben reconocer sus derechos
de persona, entre los cuales está el derecho de todo ser humano, a la vida.
El derecho a la vida, como derecho personalísimo
que pertenece a la persona por su sola condición humana, es un derecho esencial
e innato que le corresponde desde su origen, lo cual biológicamente ocurre a
partir del momento de la concepción, debiendo replantearse los marcos
normativos a efectos que la represión del delito de aborto, a la vez que cumpla
su objetivo de prevención general y especial, no afecte en modo alguno, el
derecho de dignidad tanto de la madre gestante, como la de su hijo en
formación.
Por lo delicado del tema, encontrarnos distintos
criterios, tal es así que el aborto provocado interesa en la medida en que
constituye, según los criterios tradicionales, un gravísimo atentado contra el
derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrión o feto
tiene vida desde el momento de la concepción y por lo tanto, el aborto es un
atentado contra el bien personalísimo: vida, el más importante de los
atributos reconocidos al ser humano.
BIBLIOGRAFÍA
- BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Manual de Derecho Penal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989.
- BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal, 4a ed., Editorial San Marcos, Lima, 1998.
- CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Manual Práctico de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Tirant lo blanch, Valencia, 2002.
- FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968.
- HURTADO Pozo, José, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Ediciones Juris, Lima, 1994.
- MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 13' ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2001.
- QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Madrid, 1993.
- RODRÍGUEZ VÉLEZ, Jorge, ABC del Derecho Penal. Parte Especial. Aborto, Ediciones Colegio de Abogados de Lima, Lima, 1995.
- ROY FREYRE, Luis, Derecho Penal. Parte Especial, 2' ed., Lima, 1987.
- SALINAS SICCHA, Ramiro, Curso de Derecho Penal Peruano. Parte Especial I, Palestra, Lima, 1998.
- SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal. Parte Especial, 7' ed., Dykinson, Madrid, 2002.
- ZAVALA EGAS, Xavier, El delito de aborto, Edino, Quito, 1987.
[1] Estudios de la Asociación Flora Tristán sobre
el delito de aborto en el Perú, su incidencia. Dato importante y escalofriante
que nos proporciona la referida investigación: Cada año mueren mil ochocientos
mujeres por problemas relacionados con el embarazo y el parto.
[3] Al respecto: "(...) El derecho primero y
primario, del cual derivan todos los demás es el derecho a la vida. Aparentemente
nuestro ordenamiento jurídico reconoce este derecho y le suministra una serie
de protecciones. Un análisis más cuidadoso revelará, sin embargo, que ese
derecho sólo nos está reconocido de manera imperfecta e insuficiente y que, más
aún, el Estado se ha apropiado de áreas críticas de este derecho y otros que le
son afines. La ley se ha convertido no en una garantía para ejercerlo, sino en
una formulación positiva de su estatización. No es que el Estado sea dueño de
nuestras vidas, pero hay resquicios legales por donde se adueña de nuestra
decisión fundamental sobre la vida (...)". Lo sostiene Federico SALAZAR
BUSTAMANTE en su artículo "Contra la estatización del derecho a la
vida", en Thémis, Revista de Derecho, N° 42, Lima, 2001, pp. 221-226.
[4] La doctrina es coincidente cuando cita el
ejemplo de aquel sujeto que pretende quitarle la vida a su jefe y el día que
decide cometer tal acción, no sabe a ciencia cierta si la víctima conducirá él
mismo su vehículo o se encontrará en compañía de su chofer; no obstante esta
disyuntiva, el agente decide colocar de todos modos el explosivo que acabará
con la vida de su jefe, asumiendo tanto el resultado directo de su
comportamiento típico, antijurídico y culpable así como las consecuencias
secundarias que de ella, se deriven, en este supuesto, la muerte no querida del
chofer de la víctima.
[5] ROJAS VARGAS, Fidel, Código Penal, Idemsa, Lima,
2003, p. 187. Casos jurisprudenciales: "En el delito de aborto consentido
la parte agraviada es la sociedad representada por el Estado y no la acusada
quien prestó su consentimiento para someterse a prácticas abortivas"
(Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997, Expediente N° 4674-96-Huánuco.
PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 198).
"En el delito de aborto consentido la
parte agraviada es la sociedad y no la mujer que en estado grávido consintió
dicho acto ilícito" (Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 06 de agosto de 1997. Expediente N° 1410-97. LA RosA GÓMEZ DE LA TORRE,
Miguel, Jurisprudencia del Proceso Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 18).
[6] CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.
L., Derecho Penal. Parte Especial, 2' ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p.
101.
[7] Delitos contra la Libertad, Capítulo I,
Violación de la Libertad Personal: Artículo 151° del Código Penal. Coacción:
"El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley
no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años".
[8] De acuerdo a nuestro ordenamiento penal, se
infiere que en cuanto a su aspecto subjetivo el delito preterintencional es un
delito doloso; sin embargo, conviene tomar en cuenta que por sus especiales
características, es también considerado por parte de la doctrina como un delito
propio que asume condición sui generis, mixto, ya que está estructurado en su
base en virtud al dolo y en su resultado, se manifiesta a través de la culpa
final.
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